Luiz Fernando Alouche
Tamira Maira Fioravante
No dia dedicado à reflexão a respeito do papel e das conquistas das mulheres na sociedade geral, vale a pena analisar duas importantes mudanças promovidas pelo principal tribunal trabalhista do pais.
Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), principal corte trabalhista do país, trouxe duas importantes mudanças a respeito do trabalho da mulher, que poderão gerar importantes consequências no mercado de trabalho em geral.
Desde logo, vale a pena relembrar que, em princípio, a empregada gestante é protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, salvo período maior concedido por convenção ou acordo coletivo de trabalho (1).
À luz dessa regra, a primeira inovação promovida pelo TST em setembro de 2012 diz respeito à concessão de estabilidade no emprego à empregada gestante caso a concepção tenha ocorrido durante o período de experiência do contrato de trabalho (2).
Anteriormente não se aplicar ao contrato de experiência, visto que nessa hipótese o fim da relação de emprego ocorre devido ao fim do período de experiência, o que não poderia ser considerado uma hipótese de dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Os seguintes motivos justificaram a mudança de entendimento do TST:
I) o Supremo Tribunal Federal (STF) tem se manifestado no sentido de que a estabilidade provisória instituída a favor da gestante visa proteger a maternidade e o nascituro, sendo irrelevante para esse específico efeito a forma de contratação, pois se trata de garantia de caráter social (3);
II) o Brasil se comprometeu internacionalmente a proteger a maternidade e a infância (4); e
III) a finalidade do período de experiência para a empresa é “testar” a capacidade laborativa da empregada, seu desempenho no exercício das funções contratadas, a sua adaptação à empresa e, por parte da empregada é avaliar o empregador, portanto, não há intenção das partes em encerrar a relação findo o prazo (5).
A segunda inovação a ser registrada a respeito da proteção da maternidade diz respeito ao reconhecimento por parte do TST de estabilidade gestante à trabalhadora que engravida durante o aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado.
Trata-se da aplicação pelo TST da regra trabalhista segundo a qual o período aviso prévio é considerado tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive para fins de aquisição do direito à estabilidade provisória no emprego. Assim, de acordo com entendimento recente do TST, caso a gravidez seja constada durante o período do aviso prévio, a empresa deve cancelar o processo de desligamento e reintegrar a empregada, para que ela possa usufruir da estabilidade prevista em lei.
Diante de todo o exposto, verificou que o TST, com fundamento na Constituição Federal brasileira, procurou proteger a maternidade desde o início do contrato de trabalho até depois do término da relação de emprego.
Uma das possíveis consequências do aumento da proteção à maternidade pode ser inicialmente a diminuição do número de contratação de mulheres, que supostamente engravidariam de propósito durante o período de experiência ou durante o período de aviso prévio.
Vale a pena observar que, caso efetivamente ocorra uma real discriminação contra as mulheres em algum setor da atividade econômica, o Ministério Público do Trabalho poderia investigar tal fato e a empresa poderia ser condenada ao pagamento de indenização por dano moral coletivo.
Ademais, registre-se que a empresa continua proibida de exigir exame de gravidez ou certificado de esterilização para fins de admissão ou promoção no emprego (6).
Nesse sentido, em um mercado de trabalho que busca cada vez mais a excelência e a qualificação da mão de obra, muitas empresas optariam por contratar e até mesmo promover mulheres, mesmo que grávidas, desde que elas mostrem o perfil adequado para o cargo e se disponham a efetivamente contribuir para o desenvolvimento dos negócios da empresa (7).
Luiz Fernando Alouche e Tamira Maira Fioravante são advogados especialistas em Direito Trabalhista e, respectivamente, sócio e advogada do Almeida Advogados www.almeidalaw.com.br
1 Cf. art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT da Constituição Federal brasileira.
2 Cf. atual redação da Súmula 244, item III, do TST, alterada em setembro de 2012.
3 Cf. a seguinte decisão: STF. 2° T. RE 634093 AgR/DF. Rel. Min. CELSO MELLO. In:DJE nº 232, de 07.12.2011.
4 Cf. art. 6º da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
5 Cf. a seguinte decisão: TST. 6ª T. RR – 62700-90.2009.5.02.0074, Rel. Min.: Augusto
César Leite de Carvalho. In: DEJT 08/06/2012.
6 Cf. Lei 9029/1995.
7 Vale a pena lembrar que a principal executiva de uma das maiores empresas do setor de Internet dos Estados Unidos da América foi contratada enquanto ela estava grávida pela primeira vez.
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